抚养权执行难，怎么办？
来源：张月红律师
发布时间：2017-01-07
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纳入家暴范围宜用保护令
除了立法上的缺陷即没有确立当事人承担子女交付的义务，司法中的相关裁判制度的不完善、当事人的肆无忌惮以及执行员的畏首畏尾是主要原因。而探望权、抚养权案件不能得以切实执行，不仅非常不利于亲子关系的修复，粗暴侵犯权利人的合法权益，而且严重损害了司法权威。为了解决这一问题，张律师提出用足、用好现有法律规定，解决探望权、抚养权执行难题。
张律师认为，宜将阻止探望、拒绝将子女交付享有抚养权一方等行为纳入“家庭暴力”的范围，以人身安全保护令作为维护子女合法权益的有效武器。《中华人民共和国反家庭暴力法》已于2016年3月1日起施行，其主要亮点之一是确立了人身安全保护令制度。根据该法第二条规定，家庭暴力是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。很多探望权、抚养权案件中，当事人一方为了实现阻止对方探望、不将子女交付给对方的目的，大都会采取隐匿子女、随意变更子女居所等手段。这些做法严重限制了子女的人身自由，不利于子女与对方亲子关系的修复，应当纳入“家庭暴力”的范围。为有效阻止此类加害行为，全面保护子女的合法权益，宜由人民法院根据申请人等的申请发出人身安全保护令。而为了实现这一目的，可吸收我国台湾地区《家庭暴力防治法》第十四条第一项第六款、第七款关于子女交付和会面交往的规定，扩大解释《反家庭暴力法》第二十九条第（四）项关于“保护申请人人身安全的其他措施”规定，将探望、子女交付等纳入人身安全保护令的范围，从而实现《反家庭暴力法》的适用。
以法律保障探望、抚养权
在实践中，张律师发现，应对刑法第二百六十二条规定的拐骗儿童罪作新解释，从而避免拐骗后隐匿子女现象。《中华人民共和国刑法》第二百六十二条规定：“拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”在父母离婚情况下，子女与享有抚养权的父母一方共同生活并组成新的家庭，不享有抚养权一方拐骗子女后将子女隐匿起来，实质上使子女脱离了享有抚养权一方的家庭，致使享有抚养权一方既不能行使抚养权也不能探望子女，完全符合拐骗儿童脱离家庭的构成要件，因而应当以拐骗儿童罪论处；但由于刑法第二百六十二条中有“或者监护人”的规定，导致司法实践中对拐骗儿童罪作限缩解释，将属于监护人但不享有抚养权一方排除在拐骗儿童罪的犯罪主体之外，这种做法显然没有考虑到其拐骗、隐匿子女的可能性，也实质上导致父（母）拐骗后隐匿子女、（外）祖父母拐骗后隐匿（外）孙子女现象的泛滥。因此，对刑法第二百六十二条的内容进行新解释，可以实现惩罚拐骗、隐匿儿童行为的参与人并将拐骗、隐匿儿童行为纳入刑法调整的范围的目的，从而以刑罚保障探望权、抚养权案件的实际执行，避免阻止探望以及拐骗后隐匿孩子的现象。
其次，加大对拒不执行探望权、抚养权裁判文书行为的民事和刑事惩罚力度。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第（六）项的规定，对拒不执行探望权、抚养权裁判文书的行为，人民法院可以予以罚款、拘留；但实践中，罚款、拘留决定往往不能获得内部的批准，导致很多探望权、抚养权案件都是依靠执行员“说服教育”完成。为解决此问题，应当加大对拒不执行探望权、抚养权裁判文书行为的惩罚力度，该拘就拘、当罚则罚，以法律的威慑和强制力保障人民法院探望权、抚养权案件裁判文书的切实执行。与此同时，应当明确，对拒不执行探望权、抚养权裁判文书，情节严重的行为，符合《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》中“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”的规定，应以《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定的拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。当然，刑罚的动用，应当符合谦抑原则，以避免滥用。对探望权、抚养权案件的权利人暨申请执行人曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院对负有执行义务的人不予追究刑事责任的，可以由权利人根据《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，提起刑事自诉。
吸收域外经验善用“他山之石”
全面吸收国际公约精神和域外经验，合理解决跨国（境）子女探望权、抚养权案件执行问题。随着中外交往的逐年增多，跨国（境）婚姻逐步增多，由其引发数量极大的跨国（境）子女探望、抚养权案件执行问题。对于我国已经加入的双边或多边国际条约确定的义务，相关机关应当切实加以贯彻，并用足、用好《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》等法律的规定，以全面完成跨国（境）执行；对我国目前尚未加入的1980年海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》等与探望权、抚养权执行有关的国际公约，应当加以研究，并通过判决的承认与执行等途径，在具体案件中不断探索并完善相关工作机制，以便为将来我国加入后的实施提供经验；对域外关于探望权、抚养权案件的先进执行经验，可以通过立法的扩大解释、新司法解释的制定以及司法实践部门的工作机制创新等加以吸收，从而为我国相关案件的执行提供参考。
用足、用好现有法律规定，不仅能为执行员提供较多的可以采取强制措施的选择，也能够实现对当事人的最大威慑，从而为解决探望权、抚养权案件执行难打下良好的基础。
探望权、抚养权执行已经成为当前我国婚姻家事案件难点所在。为何如此？
除了立法上的缺陷即没有确立当事人承担子女交付的义务，司法中的相关裁判制度的不完善、当事人的肆无忌惮以及执行员的畏首畏尾是主要原因。而探望权、抚养权案件不能得以切实执行，不仅非常不利于亲子关系的修复，粗暴侵犯权利人的合法权益，而且严重损害了司法权威。为了解决这一问题，张律师提出用足、用好现有法律规定，解决探望权、抚养权执行难题。
张律师认为，宜将阻止探望、拒绝将子女交付享有抚养权一方等行为纳入“家庭暴力”的范围，以人身安全保护令作为维护子女合法权益的有效武器。《中华人民共和国反家庭暴力法》已于2016年3月1日起施行，其主要亮点之一是确立了人身安全保护令制度。根据该法第二条规定，家庭暴力是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。很多探望权、抚养权案件中，当事人一方为了实现阻止对方探望、不将子女交付给对方的目的，大都会采取隐匿子女、随意变更子女居所等手段。这些做法严重限制了子女的人身自由，不利于子女与对方亲子关系的修复，应当纳入“家庭暴力”的范围。为有效阻止此类加害行为，全面保护子女的合法权益，宜由人民法院根据申请人等的申请发出人身安全保护令。而为了实现这一目的，可吸收我国台湾地区《家庭暴力防治法》第十四条第一项第六款、第七款关于子女交付和会面交往的规定，扩大解释《反家庭暴力法》第二十九条第（四）项关于“保护申请人人身安全的其他措施”规定，将探望、子女交付等纳入人身安全保护令的范围，从而实现《反家庭暴力法》的适用。
以法律保障探望、抚养权
在实践中，张律师发现，应对刑法第二百六十二条规定的拐骗儿童罪作新解释，从而避免拐骗后隐匿子女现象。《中华人民共和国刑法》第二百六十二条规定：“拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”在父母离婚情况下，子女与享有抚养权的父母一方共同生活并组成新的家庭，不享有抚养权一方拐骗子女后将子女隐匿起来，实质上使子女脱离了享有抚养权一方的家庭，致使享有抚养权一方既不能行使抚养权也不能探望子女，完全符合拐骗儿童脱离家庭的构成要件，因而应当以拐骗儿童罪论处；但由于刑法第二百六十二条中有“或者监护人”的规定，导致司法实践中对拐骗儿童罪作限缩解释，将属于监护人但不享有抚养权一方排除在拐骗儿童罪的犯罪主体之外，这种做法显然没有考虑到其拐骗、隐匿子女的可能性，也实质上导致父（母）拐骗后隐匿子女、（外）祖父母拐骗后隐匿（外）孙子女现象的泛滥。因此，对刑法第二百六十二条的内容进行新解释，可以实现惩罚拐骗、隐匿儿童行为的参与人并将拐骗、隐匿儿童行为纳入刑法调整的范围的目的，从而以刑罚保障探望权、抚养权案件的实际执行，避免阻止探望以及拐骗后隐匿孩子的现象。
其次，加大对拒不执行探望权、抚养权裁判文书行为的民事和刑事惩罚力度。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第（六）项的规定，对拒不执行探望权、抚养权裁判文书的行为，人民法院可以予以罚款、拘留；但实践中，罚款、拘留决定往往不能获得内部的批准，导致很多探望权、抚养权案件都是依靠执行员“说服教育”完成。为解决此问题，应当加大对拒不执行探望权、抚养权裁判文书行为的惩罚力度，该拘就拘、当罚则罚，以法律的威慑和强制力保障人民法院探望权、抚养权案件裁判文书的切实执行。与此同时，应当明确，对拒不执行探望权、抚养权裁判文书，情节严重的行为，符合《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》中“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”的规定，应以《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定的拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。当然，刑罚的动用，应当符合谦抑原则，以避免滥用。对探望权、抚养权案件的权利人暨申请执行人曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院对负有执行义务的人不予追究刑事责任的，可以由权利人根据《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，提起刑事自诉。
吸收域外经验善用“他山之石”
全面吸收国际公约精神和域外经验，合理解决跨国（境）子女探望权、抚养权案件执行问题。随着中外交往的逐年增多，跨国（境）婚姻逐步增多，由其引发数量极大的跨国（境）子女探望、抚养权案件执行问题。对于我国已经加入的双边或多边国际条约确定的义务，相关机关应当切实加以贯彻，并用足、用好《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》等法律的规定，以全面完成跨国（境）执行；对我国目前尚未加入的1980年海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》等与探望权、抚养权执行有关的国际公约，应当加以研究，并通过判决的承认与执行等途径，在具体案件中不断探索并完善相关工作机制，以便为将来我国加入后的实施提供经验；对域外关于探望权、抚养权案件的先进执行经验，可以通过立法的扩大解释、新司法解释的制定以及司法实践部门的工作机制创新等加以吸收，从而为我国相关案件的执行提供参考。
用足、用好现有法律规定，不仅能为执行员提供较多的可以采取强制措施的选择，也能够实现对当事人的最大威慑，从而为解决探望权、抚养权案件执行难打下良好的基础。
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张月红律师高级合伙人律师
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